Gastos Hipotecarios tras la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020

Ya anticipo que, como no podría ser de otra manera, ésta es mi opinión. Y es mi opinión, interpretando las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, en conexión con la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 16 de julio de 2020.

La cuestión prejudicial planteada (asuntos acumulados C-224/19 Y C-259/19), abordaba las siguientes preguntas preguntas (simplificadas): 

  1. Si se puede moderar la reintegración de las cantidades correspondientes como consecuencia de la nulidad de la cláusula «gastos», como había  dicho el Tribunal Supremo fijando la siguiente distribución: 100% gastos de Registro de la Propiedad, 50% Gestoría, 50% Notaría y, en relación al IAJD, entendía que el que debía abonar el consumidor.
  2. Si la acción de reintegración de los gastos hipotecarios prescribe y, en su caso, desde cuándo se debe computar el plazo de prescripción.
  3. Si la comisión de apertura forma parte del precio del préstamo hipotecario y si  se puede aplicar el control de transparencia y abusividad.
  4. Si la comisión de apertura puede considerarse un desequilibrio al consumidor.
  5. En relación a las costas del procedimiento, si debe condenarse en costas a la entidad bancaria aunque se reconozca la devolución de una parte de los gastos.

Hecho este planteamiento general sobre lo que se le preguntó al TJUE, en relación a los gastos hipotecarios (y comisión de apertura), veamos.

Respecto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula gastos

En primer lugar, deja clara la sentencia que NO se pueden moderar las consecuencias jurídicas de la nulidad. Pero lógicamente remite a la normativa interna y que deberá aplicarse en cada caso.

Pues bien, en mi opinión NO existe normativa alguna (o no existía hasta la aprobación de la Ley de Créditos Inmobiliarios) en la que se atribuyera con claridad los gastos hipotecarios.

En relación al gasto de notaría, el Tribunal Supremo  (STS 44/2019 entre otras), se remitía a la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

Haciendo una aplicación extensible de este arancel, lo que es más cierto que el que requiere d ellos servicios notariales, es sin duda la entidad bancaria.  El préstamo no requiere de escritura pública para su formalización, en cambio, la garantía hipotecaria requiere de escritura pública para su inscripción, en el registro de la propiedad. Así pues, por arrastre, el préstamo se instrumentaliza en la propia escritura.

Obviando el primer apartado, el Tribunal Supremo acude al concepto de «interesado». Y acaba concluyendo que ambas partes están interesadas.

En relación a los gastos correspondientes al registro de la propiedad, sí parece estar más claro. El Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 

«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado». 

En lo que refiere a los gastos de gestoría, reconoce la sentencia que NO hay ninguna normativa concreta que establezca quien debe pagarlos. Concretamente dice:

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Por tanto, procede la estimación del motivo.«

El nuevo criterio sentado por el TJUE, indica que se debe acudir a la normativa nacional.

¿Una posible solución?

El Tribunal Supremo, en la Sentencia del Pleno 463/2019 de 11 de septiembre, tras la recepción de las respuestas del TJUE, en otra cuestión prejudicial planteada, en relación al Vencimiento anticipado, a falta de una regulación concreta, aplicaba, para valorar el incumplimiento, un criterio orientador basado en una ley que, en el momento de la firma del contrato NO estaba en vigor. Concretamente decía:

«10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. 

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. 

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). «

Pero además, en la famosa sentencia del Tribunal Supremo declarando válidos los acuerdos novatorios, la Sentencia 205/2018 del Tribunal Supremo, de 11 de Abril, llegaron a aplicar, como criterio de validez de las renuncias de acciones el proyecto de ley de la ahora aprobada Ley de Créditos Inmobiliarios.

Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anterior, y a la vista de utilizar como criterio orientador, a falta de norma específica que lo regule, debería acudirse a la actual Ley de Créditos Inmobiliarios. En este texto, el artículo 14 dice:

«ii. El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite.

iii Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista.

iv. El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable.»

De ahí que si el Supremo en su función de interpretación, tomara (como ya hizo en otras ocasiones) la normativa vigente posterior, para interpretar la sentencia del TJUE, todos los gastos  (incluido) deberían ser asumidos por la entidad bancaria. Pero esto no sucederá, probablemente.

Respecto a la prescripción de la restitución de los gastos. Dies a quo.

Ciertamente el texto de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es poco claro.

«El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.»

Por lo tanto, creo que es innegable decir que no hay ningún problema en que exista un plazo de prescripción de una acción de restitución como consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva. Y también creo que resulta indudable que no podría ser tampoco la fecha de su pago, como algunas Audiencias Provinciales promulgan, por cuanto esto iría en contra de la actio nata. Esto va en conexión de lo que ya dije en este artículo de 2017.

Ahora bien. Diversos casos con su consideración, del inicio del plazo, según mi opinión y aplicando otra sentencia del TJUE (la de 9 de julio de 2020 asuntos acumulados: C-698/18 y C-699/18).

  1. Hipotecas canceladas: aplicando el principio de efectividad el plazo de inicio de la prescripción debería considerarse el de la declaración de nulidad. Porque de lo contrario hubiera sido imposible la práctica.
  2. Hipotecas vigentes: que hayan transcurrido más de 15 años desde su firma (y pago de los gastos) entiendo igualmente que 5 años desde la declaración de nulidad. Igual que en el caso anterior, por el principio de efectividad, hubiera sido imposible la práctica de la acción de restitución.
  3. Hipotecas firmadas a partir de 2015 (23 de diciembre de 2015) y la famosa sentencia del Tribunal Supremo la 705/2015 y hasta la entrada en vigor de la Ley de Créditos Inmobiliarios:. Podría considerarse que ya existe una convicción respecto de que el banco debe abonar los gastos, y podría considerarse el dies a quo desde la sentencia del año 2015. Ahora bien, realmente la cuestión ha quedado resuelta con la actual sentencia del TJUE respecto de porcentajes, prescripción… por lo que es cuando se tienen todos los elementos para poder reclamar, por lo que podría ser aplicable la consideración del dies a quo, del plazo de 5 años el 17 de julio de 2020.
  4. Hipotecas firmadas a partir del 17 de julio de 2020, entiendo que el plazo de prescripción debería iniciarse con el pago de los conceptos, pues, aunque en principio los gastos los debe abonar la entidad prestamista, en el caso de aplicarse, el inicio del cómputo sería desde el pago.

 

Respecto de la Comisión de Apertura

Dos ideas principales que contradice lo que en su día dijo el Tribunal Supremo.

  1. No forma parte del precio, por lo que puede aplicarse el control de transparencia sin ningún tipo de problema.
  2. Aunque se incluya en el TAE no forma parte del precio.
  3. Debe obedecer a servicios y gastos efectivamente prestados.

Esto provoca que la redacción de muchas de las comisiones de apertura que se refieren a un porcentaje sobre el precio, difícilmente se pueda acreditar una efectiva prestación del servicio.

Costas Procesales

En este sentido lo que dice el TJUE es que el hecho de no imponer las costas, aunque solamente se devuelva una parte de los gastos, puede impedir y dificultar que los consumidores ejerzan sus derechos, y por lo tanto, ser un obstáculo  al principio de efectividad.

He aquí mi opinión.

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