Cláusula Suelo

Luces y Sombras de la Sentencia del Tribunal Supremo de los Acuerdos entre Cliente-Banco de la Cláusula Suelo


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Realmente esperábamos todos con algo de expectación la Sentencia 205/2018 del Tribunal Supremo, de 11 de Abril, en la que se abordaba otra de las prácticas bancarias que tenía que ver con la firma de acuerdos para rebaja o eliminación de cláusula suelo con expresa renuncia de acciones.

Todo sea dicho de paso, que  la fecha de votación y fallo estaba prevista 18 de Enero de 2018, pero se suspendió para que fuera sometido a votación por la Sala de lo Civil en pleno que tuvo lugar el 28 de Febrero y no ha sido hasta el 12 de Abril cuando se ha publicado y dado a conocer por los medios. Normalmente, y no queremos sentar doctrina al respecto, esto se debe a que el asunto no está claro y habrá algún voto particular.

El título del artículo es Luces y Sombras de la Sentencia del Tribunal Supremo de los Acuerdos entre Cliente-Banco de la Cláusula Suelo pero, realmente, tendría que haberlo titulado como Sombras y Más Sombras de la Sentencia del Tribunal Supremo de los Acuerdos entre Cliente-Banco de la Cláusula Suelo.

El Tribunal Supremo, desde mi humilde punto de vista, en lugar de arrojar algo de luz al respecto de los acuerdos novatorios, que al final es lo que es, nos arrojan innecesariamente a un mar de dudas e inseguridades yendo, incluso, en contra de su propio criterio sentado en la Sentencia 558/2017 de 16 de Octubre.

Como digo este cambio de criterio, lo veo un poco sustentado sobre una base arcillosa, cuasi sobre arenas movedizas que, seguramente, volverán a entrar los Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales a aplicar correctamente.

Vamos a analizar algunas expresiones curiosas que aparecen dentro de la mencionada sentencia y realizaré algunos comentarios.

“(…)ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo. (…) La cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan solo en la medida que no se cumplan las exigencias de transparencia. El efecto mediático de aquella sentencia [la de 9 de Mayo de 2013]  y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarlo del a mera novación”

En resumen, lo que expone aquí el Tribunal Supremo son dos cosas:

La sentencia de 9 de Mayo de 2013 abrió la espita de las reclamaciones de la cláusula suelo y eso ha producido que se lleguen acuerdos para limitar la litigiosidad y la incertidumbre.

En primer lugar, en relación a la incertidumbre, resulta a todas luces incontrovertido que es el Propio Tribunal Supremo es el que generó la incertidumbre por dos motivos:

  • Por no establecer las consecuencias de la nulidad de forma clara conforme al artículo 1303 del Código Civil.
  • Por limitar la consecuencia jurídica de la devolución a la famosa sentencia desde 9 de Mayo de 2013 y que, posteriormente fue corregida por el Sentencia del TJUE de fecha 21 de Diciembre de 2016.

Hecha la matización anterior, y teniendo en cuenta de las circunstancias en las que generalmente se introducían las cláusulas suelo, conviene preguntarse, la supuesta transacción a quién beneficia. Desde mi punto de vista, y teniendo en cuenta que los bancos cuentan con despachos de abogados potentes, pueden adoptar una recomendación transaccional que se convierte más en un elemento nova torio que en transacción. Desde mi punto de vista, y como se verá, la transacción se debe fundar en una información correcta de lo máximo y lo mínimo que ambas partes pueden obtener, para poder transacciones. En esto profundizaré más en posteriormente.

En segundo lugar, la sentencia reconoce que donde dije digo Diego y hace una matización absolutamente fuera de cualquier lógica jurídica. Dice la sentencia:

“Es cierto que en la sentencia 588/2017, de 16 de octubre, entendimos que el artículo 1208 CC: determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novata(…). Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción. (..) De tal forma que aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse judicialmente la falta de transparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley”.

En estas desacertadas argumentaciones, creo que es necesario hacer algunas precisiones.

Nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo en el que existen cláusulas abusivas que, declaradas judicialmente devienen inaplicables conforme es doctrina reiterada. Ahora resulta que si se transacciona automáticamente los defectos de incorporación que, además convierten aquello en una nulidad radical, quedan convalidados porque se ha renunciado, mediante una rebaja, a la interposición de acciones judiciales. En resumen, la banca siempre gana.

Sigamos con las perlas de esta sentencia:

“En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible (…). La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico(…). En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017.(…). Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas”.

Muchas cosas a analizar pero vayamos por partes.

Indican que en principio esta transacción no contraviene a la ley. En este sentido debemos ir a la exposición de motivos de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que, en su apartado cuarto rubrica lo siguiente: “(…)Esta regla se completa con la determinación de la nulidad de los pactos suscritos contraviniéndola, en aplicación de las previsiones de la propia Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios sobre la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por la ley al consumidor“. Debemos ir también a lo establecido en el artículo 8 cuando establece los derechos básicos de los consumidores apartado b): La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos”; y c) del mismo cuerpo legal: “La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos”. Pero, más importante es aún más el artículo 8 que claramente indica: “La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil.”

Pues bien, dicho lo anterior, resulta claro que, y dicho sea con máxima humildad, creo que el Tribunal Supremo se ha desviado de la protección de los consumidores en este asunto conforme al mandato legal de la nulidad de las estipulaciones que, recordemos, tanto la Sentencia de Primera Instancia, como de la Audiencia Provincial, entendieron, de acuerdo a la finalidad tuitiva de la normativa de Consumidores y Usuarios.

Sigamos, hablan también de la Directiva 2013/11/CEE que dicho sea de paso lo aplican con efectos a pasado, incumpliendo con su propia doctrina en cuanto a que el análisis de la estipulación debe hacerse en el momento temporal de la firma del acuerdo. Dicha directiva ha sido incorporada mediante la Ley 7/2017, de 2 de noviembre. Resulta destacable el artículo 3.2 en el que se indica, de manera exactamente igual que la directiva que transpone,

“2. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley:

a) La negociación directa entre el consumidor y el empresario.

b) Los procedimientos de resolución alternativa de litigios iniciados por los empresarios contra los consumidores.

c) Los procedimientos ante sistemas de resolución gestionados por los empresarios u oficinas y servicios de información y de atención al cliente.”

Su gozo en un pozo. Porque además, para justificar el asunto de la transacción, hablan de las conclusiones del Abogado General que no son vinculantes (recordemos con el asunto de la irretroactividad de la Cláusula Suelo) en relación a un desistimiento en el seno de un proceso judicial. Pues bien, incluso en ese caso, de acuerdo al artículo 3.2 de la Ley 7/2017, apartado e) no sería aplicable.

Pero sigamos, que no tiene desperdicio. Indica a continuación la sentencia lo siguiente:

“Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)]. “

Resumen breve del Auto de 8 de Junio de 2016:  BANCO MARE NOSTRUM, S.A., interpuso recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 22 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 958/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 448/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 y de lo Mercantil de Jaén. A continuación, se presenta un escrito de transacción por el que se deja sin efecto la cláusula suelo y se devuelve a la parte demandante la cantidad de 7.064,96€.

Resumen breve del Auto de 6 de julio de 2016: La representación procesal de BANCO MARE NOSTRUM, S.A., interpuso recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 22 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 956/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 449/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 y de lo Mercantil de Jaén. A continuación, se presenta un escrito de transacción por el que se deja sin efecto la cláusula suelo y se devuelve a la parte demandante la cantidad de 10.550,36€.

En ambos casos, la transacción a la que se ha llegado tiene como efecto directo la inaplicación de la cláusula suelo y la devolución de lo cobrado de más. Dicha transacción, desde mi punto de vista, no es del todo extrajudicial con la finalidad de evitar un pleito, porque el mismo ya es existente y precisamente, al ver las orejas al lobo, es la entidad bancaria la parte fuerte del contrato, la que tiene interés en el mismo porque es la que interpuso los recursos de casación y, lógicamente, la sentencia no les era satisfactorio.

Dicho acuerdo se suscribe con la intervención de un profesional en la defensa del consumidor, con una declaración judicial de nulidad, es decir con una realidad fáctica totalmente diferente a los acuerdos firmados en la entidad bancaria. Porque recordemos que no le es de aplicación ese espirito de evitación de juicios que promulga el Tribunal Supremo.

Compara, y eso sí que me sorprende, es la indemnización por los daños y perjuicios de un accidente con el caso que nos ocupa. Veamos. EN un accidente de tráfico en el que me correspondería una indemnización por daños y perjuicios de 10.000€ pero me ofrecen 9.000€ para evitar un juicio. Lo aceptaría. Mejor 9.000€ hoy que 10.000€ dentro de unos meses/años (por desgracia la justicia es lenta). Ahora bien, ¿aceptarías no obtener ninguna indemnización a cambio de pintarte el coche del color que quieres para evitar un pleito?  Es lo mismo que quitarte la cláusula suelo sin que te devuelvan nada. O ¿aceptarías no sólo no obtener ninguna indemnización, sino que encima tu tengas que pagarle mensualmente a la aseguradora para evitar un pleito? Es lo mismo que rebajarte la cláusula suelo y no obtener ningún tipo de indemnización. A ambas respuestas seguramente será no.

Pero el Tribunal Supremo sigue justificando lo injustificable cuando dice: “Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.”

Ojo, pero olvida algo muy importante el Tribunal Supremo, que es que obliga este Real Decreto Ley, a que la entidad bancaria haga un cálculo para que el cliente conozca exactamente lo que se le ha aplicado en exceso y, con dicha información, sopesar aquello que más le convenga. Así, muchos clientes míos, han llegado a acuerdos satisfactorios con entidades bancarias porque mejor dinero hoy que dentro de unos meses. Otra cosa es que el acuerdo vaya por recibir una cantidad muy inferior a lo que realmente deberían devolver. Por eso, las transacciones deben contar con igualdad de información para poder adoptar una correcta decisión que, desde mi punto de vista, no se da en los acuerdos en los que los bancos invitan con falsas informaciones, a los clientes.

Esto aún no ha acabado. Sigue el Tribunal: “Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.” El Alto Tribunal indica que se cuenta con elementos que se tienen en cuenta para los transacción: como los costes del litigio, la incertidumbre… pero obvia un elemento muy importante para la correcta formación de la voluntad -aunque dice el supremo que no se aplica pero el artículo 1817 del CC lo posibilita expresamente- es que no se informa o por lo menos no consta en la argumentación, de cuánto se tendría que devolver por la aplicación de la cláusula suelo o cuánto se pagaría de hipoteca, si no se aplicara tal limitación. Sólo si consta esa información podría entenderse que el consentimiento es válidamente prestado, desde mi opinión.

Pero este párrafo me alarma mucho: “Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo”.  Es decir, que salvo que yo me equivoque, está subsanando, mediante la predisposición, los defectos que reconoce que existían en la incorporación de la cláusula suelo inicial, a través de un acuerdo transacciones haciendo una mínima concesión a costa de cliente: que sigue pagando cláusula suelo, y no se le devuelve lo que ha pagado de más en virtud de la misma. La pregunta es si efectivamente existió negociación, o fue impuesto ese límite también. Creo que podría ser interesante ver cómo se prueba la existencia de negociación. Porque el consumidor pierde más que el banco.

“Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad.” La Real Academia de la Lengua Española, define reciprocidad como “Correspondencia mutua de una persona o cosa con otra.” Es decir, dicha correspondencia debe partir de un cierto equilibrio para que pueda considerarse válido. Deberíamos calcular algunos datos fácticos en el sentido de obtener cuánto dinero se ha cobrado de más y, previsiblemente, por la bajada de la cuota que se pudiera obtener por la eliminación de la cláusula suelo. De otra forma cuánto se dejaría de pagar por la rebaja de la cláusula suelo y cuánto se pagaría si el contrato persistiera como está. Hecho este cálculo se podría buscar si efectivamente si se han hecho concesiones recíprocas, o si benefician al banco más que al cliente o a la inversa.

El Tribunal Supremo trata de hacer este análisis, pero extrae del debate comparativo la devolución de lo cobrado de más por la aplicación de la cláusula suelo que pudiera corresponder. Concretamente dice esto: “En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.”.

Esta supuesta incertidumbre, y gran parte a consecuencia directa del actuar de la banca, no lo es tal. Tengamos en cuenta la apreciación a pasado de las noticias, como hace el Tribunal Supremo, el 98,3% de las Sentencias en pleitos relacionados con cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios fueron favorables a los clientes.

Se realiza el control de transparencia reduciéndose a que se ha escrito de forma manuscrita lo siguiente: “Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual”.

Pero lo más sorprendente es que el Tribunal Supremo adopta como válida tal manifestación en cuanto al cumplimiento de los deberes de transparencia en virtud del “art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica «Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material», establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: «La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.»“. Ya nos ha sorprendido con la aplicación a pasado de las directivas y las leyes, pero aquí ya ofrece la última estacada aplicando un proyecto de ley. Esto es de traca.

Ahora toca dar algo de arena, después de tanta cal. “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes.” Pero, en el caso estudiado, indica “las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. ” Lo que resulta relevante es que desdice los argumentos de Primera Instancia, desdice a su vez los argumentos de Apelación y, en sede casacional hace una interpretación extensiva de los elementos que en el ambiente se respiraba en relación a las cláusulas suelo y, dicho sea de paso, la incertidumbre alegada, en parte viene a causa de las omisiones del Tribunal Supremo de realizar una interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores cuando le correspondía, únicamente si no es posible análisis en ulterior instancia, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y así fue, desdijo el criterio de la sentencia de Mayo de 2013, como ya se ha expuesto. De la misma manera, dicha incertidumbre participaron activamente las entidades financieras al negar, por completo, cualquier tipo de devolución cuando, tras la reclamación decían: “la Sentencia de 9 de Mayo de 2013 es referente a otra entidad bancaria y no es aplicable al caso”.

Ahora bien, si tan seguros están de la corrección en la transacción, y de la perfecta validez, ¿por qué niegan los efectos de la cosa juzgada de acuerdo al artículo 1816 CC? A esta pregunta responden lo siguiente: Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. En este caso, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo el siguiente latinajo: Quod nullum est nullum producit effectum, que viene a significar que lo que es nulo, no produce efectos.

Como he dicho al inicio del artículo creo que esta sentencia del Tribunal Supremo ha arrojado más sombras que luces en relación a la Cláusula Suelo. Creo que esta sentencia es carne de análisis por el TJUE, ahora falta que se acuerde el planteamiento de alguna Cuestión Prejudicial por los órganos de primera instancia o audiencias. Y, sin ánimo de ser adivino y asumiendo la rectificación en caso contrario, creo que el TJUE volverá a desdecir al Tribunal Supremo en cuanto a los acuerdos. Veremos.

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5 pensamientos en “Luces y Sombras de la Sentencia del Tribunal Supremo de los Acuerdos entre Cliente-Banco de la Cláusula Suelo”

  1. José, cual cree usted que va a ser la posición de las Audiencias Provinciales?, entiende que esta sentencia va a hacer que modifiquen su criterio o lo van a tomar como un caso en concreto en que quizás sí hubo información y transparencia por el banco en el acuerdo, pero no supone que generalmente la haya ?

  2. Estimado Carlos Jesús, es un poco precipitado para ver en qué afectará a los procedimientos. El caso concreto analizado en la sentencia, si bien se ha generalizado a todos los acuerdos, parte del elemento probatorio de la nota manuscrita. Si bien, para mi no debería considerarse suficiente puesto que ello no implica ciertamente la existencia de negociación porque, se parte además de una información sesgada ofrecida por el propio banco al estilo: “la cláusula suelo es transparente, no hay nada que hacer…”. Es probable que las audiencias analicen caso a caso si se dan los requisitos ofrecidos en la sentencia. Pero insisto que es pronto. Probablemente, más pronto que tarde, tengamos algún planteamiento de una cuestión prejudicial, porque la sentencia genera más incertidumbre que seguridad.

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