La prescripción de la acción de reclamación de los gastos hipotecarios

Reclamación de Cantidad

Ya abordé en un post anterior dónde estaba la pelea en relación a los gastos hipotecarios. Un artículo en el que se analizan las distintas posiciones en relación a los diferentes gastos hipotecarios que ahora están siendo analizados por centenares de juzgados de primera instancia, y desde el 1 de junio, 54 juzgados creados ad hoc para el análisis de los asuntos que tengan que ver con nulidad de estipulaciones de préstamos con garantía hipotecaria.

Y el asunto de la prescripción no es un tema baladí y se están generando debates al respecto. Leí un artículo interesante en la Revista CESCO de De Derecho  de Consumo del Catedrático de Derecho Civil D. Manuel Jesús Marín López acerca de la prescripción de la restitución de los gastos de hipoteca. Salvando todas las distancias y con mi humilde opinión de abogado, lejos del peso doctrinal que tiene un Catedrático, debo disentir en algunos aspectos, sobre todo en cuanto al inicio del cómputo del plazo de la prescripción  de reclamación de la restitución de los gastos.

Efectivamente, y como indica el profesor Marín López, “que la acción de declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe nunca es algo que no plantea debate“. No plantea debate alguno la imprescriptibildiad de la acción de nulidad conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como SSTS de 21 de enero de 2003, 24 de abril de 2013, 19 de noviembre de 2015, 6 de octubre de 2016 y la doctrina más actualizada.  El resumen de esta doctrina es siempre el latinajo “quod nullum est nullum producit effectum“.

Es decir, que la nulidad de una cláusula, en este caso por abusividad, no está sujeta a prescripción pero sí los efectos restitutorios al plazo general de hasta 2015 15 años y actualmente 5 años. Pues lamentablemente disiento totalmente de ésta teoría porque no entraña la más mínima seguridad jurídica, en este caso, para la parte débil del contrato que como bien se sabe es el consumidor.

Antes de abordar tal aspecto debemos traer sobre la mesa algunos aspectos necesarios, creo, para un correcto análisis de la cuestión.

La realidad especial de la normativa de protección a consumidores y usuarios

Es en la actualidad innegable que la normativa de protección de los consumidores y usuarios ha cambiado algunos principios básicos del sistema contractual. Es decir, por la especialidad que radica en este tipo de relaciones contractuales, se han tenido que crear normativas ad hoc con una finalidad tuitiva para con el consumidor, la parte débil del contrato.

El sistema, consciente de las imposiciones que, habitualmente, la parte fuerte del contrato, pretendió de otorgar una protección aún mayor de la clásica que brindaba la protección contractual relacional ya existente. Y este cambio surge ya desde la aprobación de la Constitución Española y que, se vio plasmada en la ya derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y que en su propia exposición de motivos indica, de una manera primigenia, que el texto “aspira a dotar a los consumidores y usuarios de un instrumento legal de protección y defensa”.

Lo anterior ha provocado una serie de especialidades en los asuntos contractuales con consumidores que, si bien no son objeto del presente artículo, juegan un papel fundamental a la hora de interpretar esta nueva realidad. No nos olvidemos de conceptos como Condiciones Generales de la Contratación, Abusividad, Falta de Transparencia, Control de Incorporación y otras tantas instituciones jurídicas que han nacido al albur de la defensa de los Consumidores y Usuarios.

Por ello, la normativa para fijar el dies a quo de la prescripción debe interpretarse de acuerdo a la nueva realidad social. No podemos quedarnos al margen de la finalidad última de la prescripción no es otra que dotar de una mínima seguridad jurídica. Pero la seguridad jurídica debe ser predicable para ambas partes que, en el caso que nos ocupa, es el prestatario-consumidor y prestamista-entidad bancaria.

La evolución del dies a quo de la prescripción

Dispone el artículo 1969 del Código Civil lo siguiente:

El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

Y ha existido un avance en este aspecto para poder establecer el dies a quo, desde un punto de vista de la seguridad jurídica, como digo y en mi opinión para las dos partes. Para ello, y sin ánimo de profundizar mucho, abordaré las 3 teorías sobre las que ha ido virando la posición del Tribunal Supremo con el paso del tiempo:

Teoría clásica de la ‘Actio Nata’.

Es la teoría más tradicional que ha venido siguiendo el Tribunal Supremo para el establecimiento del dies a quo de la prescripción.

Simplificando al máximo, lo que pretende esta teoría, no es otra que  establecer que si la acción no ha nacido no puede nunca prescribir, de ahí que el artículo 1969 CC indica “desde que pudieron ejercitarse“. Esto corresponde a la oración conocida como “actio nondum natae non prescribitur”.

Pero hace falta concretar el momento en el que la acción puede ejercitarse y que, algunos autores civilistas de reconocido prestigio efectivamente fijan. Como ejemplo paradigmático, el profesor Díez Picazo establece que tal posibilidad, la que se fija en el artículo 1969 CC, debe ser una posibilidad legal. Entiendo, por lo tanto, que no una mera expectativa sino de un concreto momento en el que la realidad permite la acción.

Tesis moderna: conocimiento de la lesión y posibilidad

Como lógica evolución de la anterior se produce un cambio en el criterio de fijación del dies a quo partiendo, ya no en si desde el propio nacimiento de la acción, sino desde el conocimiento de la lesión.

Pero aquí lo importante, desde mi punto de vista, es que la posibilidad de ejercitar una acción tiene dos vertientes:

  • Posibilidad Legal y objetiva: Es decir, que conforme a la legislación exista la posibilidad de iniciar una acción en virtud de un derecho que ha sido vulnerado. Las normas amparen el llamamiento y reconocimiento de un derecho que ha sido incumplido
  • Posibilidad Real: Que efectivamente, los juzgados puedan tener un posicionamiento a favor de una cuestión determinada porque, de lo contrario, no estaríamos ante una posibilidad por lo tanto la acción no nacería nunca porque, efectivamente no sería posible ejercitarla. Se relaciona esto directamente con lo anterior porque si no existe un derecho reconocido y que se haya vulnerado, tampoco sería posible el ejercicio de la acción.

Y así lo reconoció el Tribunal Supremo indicando que el sujeto tenga “aptitud plena” para litigar. Es decir que cuente con todos los elementos fácticos y jurídicos para ejercitar su derecho.

Es decir, cuando se ha fijado la causa activa u omisiva que conlleva la nulidad y se determina el alcance, es cuando existe la aptitud plena para litigar.

Posición actual del Tribunal Supremo

Actualmente, el Tribunal Supremo toma como base el criterio general del conocimiento para el establecimiento del dies a quo de la prescripción de la acción. Entendiendo que deberá “fijarse desde que se tiene conocimiento de la lesión de su derecho , o debió tenerlo por exigencias  de una diligencia básica.” STS 11.12.2012. Magistrado Ponente, D. Francisco Javier Orduña Moreno.

La fijación del dies a quo en materia de la reclamación de Gastos de Hipotecarios

Analizado lo anterior y, desde el prisma de la reclamación de los Gastos Hipotecarios, es importante disociar la acción de nulidad de la de reclamación de cantidad. Y esto es así por una sencilla razón, si no se da la primera no se puede ejercitar, de forma accesoria la segunda.

De lo anterior ya se deduce que mi opinión es que la prescripción de la acción de reclamación de cantidad, al poder ser ejercitada de forma independiente pero sólo a raíz de la declaración de nulidad, debe tener su inicio del cómputo del plazo, desde que se declara la nulidad de dicha estipulación. Y muestro mi total respaldo a la tesis apuntada por el Juzgado de Primera Instancia nº101 bis de Madrid, en su sentencia 2/2017 de fecha 7 de Septiembre de 2017 que aborda la cuestión de la siguiente manera:

“Para ello, debemos tener en cuenta el art. 1969 CC que establece que el plazo de la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. A este respecto, conviene señalar que la concepción jurídica de la posibilidad de declaración de nulidad de determinadas cláusulas suscritas en préstamos en los que ha intervenido un consumidor, resulta ser una cuestión reciente con un escaso recorrido temporal, siendo no obstante, indiferente que los consumidores puedan ejercitar las acciones de nulidad que consideren oportunas en virtud del principio de imprescriptibilidad de las mismas. Ahora bien, dado que la acción de restitución resulta ser inmediatamente accesoria a la acción de nulidad -puesto que sin ésta última, la acción de restitución no existiría-, resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción restitutoria quede subordinada a la declaración judicial de nulidad.”

Ambas acciones son independientes pero una es consecuencia de la otra, y esto obedece a una sencilla razón. Si no hay nulidad de una cláusula, no nace un derecho de reclamar. Es decir, se concreta lo anterior la imposibilidad de un consumidor de iniciar una acción de reclamación de cantidad contra una entidad bancaria por la imposición de los gastos si no lleva aparejada, de forma previa, una acción declarativa de nulidad de una estipulación. Porque es precisamente la nulidad la que abre la vía a la situación real, legal y objetiva otorgando la plenitud de realizar la acción.

Existen variadas sentencias de Audiencias Provinciales, Juzgados de Primera Instancia que declaran la abusividad de la estipulación de gastos que devienen de acciones individuales por lo que el efecto es interpartes.

Las entidades bancarias podrían indicar que el consumidor ha tenido conocimiento a raíz de la sentencia de diciembre de 2015, pero no es más cierto que, en ningún caso, una sentencia de una acción colectiva tiene efecto erga omnes. El efecto erga omnes sí se permitiría, en mi opinión, al inicio del cómputo de la prescripción en ese día habida cuenta que el juez, en principio, no puede entrar a valorar la abusividad en las acciones individuales debiendo considerarlas nulas automáticamente, salvo que se aporten pruebas que permita acreditar la información y transparencia predicables en este tipo de contratación. Y así lo indica el propio Tribunal Supremo en su STS, Sala de lo civil, de 8 de junio de 2017, rec.  2697/2014, cundo dice: “Declarada su nulidad, no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco, también debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por el Banco, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia. El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.”

En este caso, si la eficacia de la Sentencia del Tribunal Supermo fuera erga omnes, el consumidor tendría todos les elementos de fácticos y jurídicos para iniciar la reclamación ya que se produciría la nulidad automáticamente. En cambio, el efecto de la acción colectiva es un elemento más para iniciar la acción individual ya que puede ser objeto de prueba en contra por parte de la entidad bancaria. En resumen,   únicamente con la declaración judicial de nulidad de una cláusula en la correspondiente acción judicial, permitirá reponer a las partes en sus estados anteriores en virtud del artículo 1303 del Código Civil.

Y es relevante traer a colación también en este punto el artículo 1970 del Código Civil que establece que, el cumplimiento de las obligaciones cuando sea declarada por Sentencia, correrá a partir de que la sentencia devenga firme.  La obligación consiguiente a la declaración de nulidad debe ser la exclusión y expulsión del contrato, la restitución de las cantidades que se entregaron en virtud de una determinada cláusula.

Carga de la prueba

En este caso es importante destacar un extremo que no debe pasar desapercibido. La carga de la prueba corresponde al demandado. Es decir, es la entidad bancaria la que, según los hechos pueda probar que la acción la pudo ejercitar con anterioridad y que, en todo caso, se encuentra prescrita. Todo ello en virtud del artículo 217.3 de la LEC.

El caso concreto de las hipotecas canceladas

Si un contrato vigente plantea algún problema en cuanto a la posible fijación del dies a quo, aún resulta más complicado si nos encontramos con un contrato, de tracto sucesivo, bien finalizado por el transcurso del tiempo o bien cancelado de forma anticipada.

Dede mi punto de vista no existe especialidad alguna en cuanto al tratamiento de la prescripción de las acciones. Resulta indubiado que la nulidad es imprescriptible, conforme se ha indicado al inicio del artículo.

Y, desde mi punto de vista, habida cuenta de que la acción de reclamación de cantidad, cuenta con todos los requisitos fácticos y jurídicos, tras la declaración de nulidad, por lo que el dies a quo es, precisamente, la declaración de nulidad.

Resultó mediática la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benidorm 5 de junio de 2017, la entidad demandada (Kutxabank) en el que, y dicho sea de paso, fui el abogado del instante de la demanda. En este concreto caso se trataba de una hipoteca que había sido cancelada anticipadamente (por una subrogación a otra entidad) en la que se solicita la declaración de nulidad, y consecuentemente, la reclamación de cantidad.

La entidad bancaria (Kutxabank) en ningún momento alegó, en su contestación a la demanda, prescripción de la acción. Únicamente hizo mención a la consumación del contrato. Es decir, su fundamentación es que como se ha consumado el contrato, ya no se puede reclamar nada. Pues bien, el Magistrado indica en FJ5º “ese alegato defensivo tampoco puede prosperar, pues el que nos hallemos ante un contrato ya cancelado y agotado no impide la interposición de reclamaciones siempre y cuando nos hallemos ante el ejercicio de acciones interpuestas en plazo. Ese argumento es genérico y válido para toda la esfera del mundo del derecho, pues por ejemplo se puede valorar en una compraventa en la que se haya entregado la cosa y satisfecho el precio con el ejercicio posterior de reclamaciones por saneamiento, que son válidas en tanto en cuento la acción no se ha extinguido; o en definitiva para cualesquiera reclamaciones por responsabilidad contractual una vez finalizadas las prestaciones que competan a cada una de las partes”. Y añade: “Con todo, no será preciso abordar este debate, pues como es de ver, en la contestación no se esgrime prescripción en ningún momento, sino que se opone la cancelación del contrato como circunstancia que impide el ejercicio de la reclamación, cuando lo cierto es que ya hemos visto que ello no puede aceptarse”. Precisamente esto tiene que ver con la carga de la prueba en concreto en relación a la prescripción de la acción.

Conclusión

De todo lo anterior y, en humilde opinión del letrado que suscribe, las conclusiones son las siguientes:

    1. La Acción de Nulidad es Imprescriptible por lo que se puede instar en cualquier momento tanto en contratos vigentes como en contratos vencidos, ya sea de forma anticipada o por el paso del tiempo.
    2. La Acción de Reclamación de Cantidad está sometida al plazo general de prescripción conforme al plazo temporal de 5 años en la actualidad, 15 años anteriormente.
    3. La fijación del dies a quo para el inicio del cómputo de la prescripción de la reclamación de lo abonado por la cláusula declarada nula debe ser, y por todo lo anterior, desde la declaración de nulidad que es cuando se dan todos los elementos fácticos y jurídicos para ejercitar la acción. Es decir, la “aptitud plena” para litigar. 
    4. Las anteriores conclusiones son aplicables, también a las hipotecas ya canceladas.

 

Imagen: MrJamesBaker Buy via photopin (license)

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2 pensamientos en “La prescripción de la acción de reclamación de los gastos hipotecarios”

  1. Comparto completamente la versión vertida en este artículo. He de señalar que, como siempre, es de alabar “abrir ventanas” y exponer puntos de vista en debates tan escabrosos como el asunto tratado pero, por encima de todo, se agradece la claridad en la exposición y que, pese a abordar el asunto en su totalidad, lo hace sin merma alguna, analizando la cuestión íntegramente.
    Magnífico artículo. Gracias.

  2. Muchas gracias Fernando. Efectivamente es un asunto complejo y del que creo aún queda un amplio recorrido, y en ello estamos. Precisamente creo que esta consideración es absolutamente necesaria para una correcta defensa de los intereses de los consumidores.

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