¿Dónde está la ‘pelea’ con el tema de los gastos hipotecarios?

Pelea

Los gastos hipotecarios es el nuevo caballo de batalla contra la banca pero no son pocas las cuestiones que suscita el tema de los gastos hipotecarios. Y precisamente escribo este post para aclarar algunas ideas, y sobre todo, para recomendarles la lectura a los clientes que acuden a nuestro despacho para que les hagamos la reclamación.

Digamos que lo que pretendo es explicar, desde un punto de vista divulgativo, dónde y por qué existe una pelea que, hasta que se posicione el Tribunal Supremo, se seguirá lidiando en los juzgados y tribunales y permitirá obtener respuestas dispares.

Cuatro son los conceptos son, principalmente, los que conforman los famosos gastos hipotecarios:

  • Aranceles Notariales: lo constituyen los gastos de formalización de la escritura en un documento público porque es un requisito indispensable para poder inscribir la hipoteca en el Registro de la Propiedad y para poder ejecutar la garantía, en caso de impago.
  • Aranceles Registrales: son aquellos gastos que tienen que ver con la inscripción de la hipoteca (no de la vivienda) en el Registro de la Propiedad.
  • Impuesto de Actos Jurídicos Documentados: es el impuesto que grava las copias de las escrituras.
  • Gestoría: un tercero a quien el Banco encarga la inscripción y pagos por cuenta de un tercero en la notaría, registro y la liquidación del impuesto.

A parte de éstos, la cláusula en cuestión también suele imputad directamente los siguientes gastos al cliente:

  • Gastos preparatorios y de tasación de la vivienda: son gastos necesarios de los que se habla poco.
  • Gasto de procurador y abogado, en este último caso tanto judiciales como extrajudiciales y otros gastos necesarios para la reclamación de cantidad.

Hechas las precisiones anteriores voy a tratar de explicar algunas cuestiones relevantes que se suscitan en los juzgados en la reclamación de éstos gastos. Y para hacer un mejor tratamiento, abordaré cada uno de los conceptos separadamente distinguiendo las dos posiciones existentes.

Argumentos comunes

El principal argumento para solicitar la nulidad de la cláusula es la imposición de la misma por parte de la Entidad Bancaria. La Sentencia de 23 de Diciembre de 2015 del Tribunal Supremo:  “El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” (numero 2o), como “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario” (numero 3o). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3o letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3o letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4o) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5o).”

Y concluye, para no extendernos mucho que “en consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).”

Aranceles Notariales

La posición del banco: El banco argumenta que es el cliente el que debe abonar los gastos relativos a la constitución de la hipoteca y ello en virtud de la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. Entienden las Entidades Bancarias que el único interesado en la firma de la hipoteca es el cliente que le permite acceder al crédito de éstas características.

La posición del cliente: El cliente lo que argumenta en su demanda es que al prestatario le da igual elevar a público o no el contrato de préstamo ya que esta obligación formal únicamente tiene su causa en la necesidad de constituir una hipoteca a favor del prestamista. Para poder inscribir una hipoteca en el registro de la propiedad y que abre la vía a la ejecución hipotecaria a través de la primera copia con carácter ejecutivo. De hecho, tanto es el interés de la entidad bancaria, que es ésta la que custodia la misma hasta el pago completo del préstamo. También suele ocurrir que el cliente es citado un determinado día en una notaría para firmar la escritura de préstamo hipotecario y es la entidad prestamista la que envía una minuta y realiza los trámites previos necesarios con la notaría por lo que se puede entender que quien requiere los servicios del notario es el prestamista.

Aranceles Registrales

Posición del banco: en este punto la posición del banco es muy similar a la anterior. Concretamente entiende el obligado al pago de los derechos del Registrador es aquélla o aquellas personas a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a quien haya presentado el documento, aunque en todo caso se abonarán por el presentante que sea transmitente del derecho o que tenga interés en asegurar el derecho que se pretende inscribir.

Posición del cliente: en este caso volvemos a buscar el concepto de interesado a cuyo favor se inscribe el derecho. Lógicamente el interesado en inscribir el derecho no es otra persona que el banco ya que es su puerta de acceso a un procedimiento “express” para, en caso de impago, reclamar la deuda y los intereses valiéndose de esta garantía inmobiliaria que es la hipoteca. A demás, en las propias inscripciones del registro de la propiedad se indica algo así como “Hipoteca a favor de xxxx”.  Esto, de una manera clara y sin contradicción alguna, permite entender quién es el beneficiario de tal inscripción que no es otra que la entidad bancaria por lo anteriormente expuesto (norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad).

Impuesto de Actos Jurídicos Documentados

Este es uno de los conceptos más controvertidos.

Posición del Banco:  Principalmente, el argumento utilizado es, el art. 68 del Reglamento del ITP-AJD contiene la norma genérica sobre el sujeto pasivo del impuesto, afirmando que sea el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De hecho, el citado artículo incluso añade que: “cuando se trata de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considera adquirente al prestatario.” También que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y, a su vez, la jurisdicción civil no puede entrar a valorar acerca de quién ostenta la condición de sujeto pasivo del impuesto (quien lo debe pagar). El asunto del sujeto pasivo del impuesto ha sido ya varias veces resuelto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencia de 3 de marzo de 2001 y 20 de enero de 2004) y, en relación a la vulneración de la Constitución, por el Tribunal Constitucional (AUTO 24/2005, de 18 de enero).

Posición del Cliente: son varios los motivos que se utilizan para abordar este asunto y que numeraremos para facilitar su comprensión:

  1. La Base Imponible del impuesto es el valor de responsabilidad hipotecaria que incluye, entre otras cosas, intereses de demora que pueden ser considerados abusivos, cláusula suelo y la imputación de gastos judiciales y extrajudiciales. Esto hace que se tenga una base imponible más alta, incluso, que lo prestado por la entidad bancaria por lo que iría en contra del principio de capacidad económica que consagra la Constitución Española.
  2. La Ley que regula el Impuesto (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados), en su artículo 29 establece que: “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.” Habida cuenta que el derecho se constituye a favor de la Entidad Bancaria, aplicando este precepto, y por jerarquía normativa, sería el banco el sujeto pasivo del impuesto.
  3. Como lo que grava este impuesto es la primera copia del documento notarial solicitada para la entidad bancaria pues debe ser ésta la que se haga cargo del impuesto.
  4. La evolución histórica del impuesto venía gravando el acto jurídico por el que se beneficiaba una persona de la constitución del derecho real como garantía a favor de la entidad bancaria.

Gastos de gestoría

Las entidades bancarias suelen externalizar este tipo de servicios con terceras empresas para la realización de las gestiones relacionadas con las compraventas e inscripciones de hipotecas.

Posición del Banco: La obligación del banco es prestar el dinero y la obligación del cliente, a parte de realizar la devolución con sus intereses, es la de inscribir la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Se trata de una empresa ajena al banco que supuestamente contrata el cliente y, como el servicio se le presta  a éste, éste es el que debe hacerse cargo de los gastos derivados.

Posición del cliente: Se trata de una gestoría impuesta de la que ni siquiera el propio cliente sabe de su existencia. Únicamente es la Entidad Bancaria la que le indica la cantidad a ingresas en concepto de provisión de fondos a favor de un tercero que, en muchas ocasiones, tiene un lugar de residencia distinto al del cliente. El principal interesado en la formalización de la escritura y el pago del impuesto para la posterior inscripción en el registro de la propiedad es la entidad bancaria. De hecho, habitualmente, una única gestoría tramita todos los expedientes de todos los clientes de una misma entidad por lo que, difícilmente, el azar puede hacer que todos los prestatarios conozcan y elijan la misma gestoría para la realización de éstos trámites. E incluso, en muchas ocasiones, pudiendo hacer todas las gestiones le propio cliente por tener conocimientos suficientes, resulta inviable al ser un requerimiento y exigencia del mismo.

Conclusión

Un ámbito controvertido del que los juzgados y tribunales ya están abordando pendientes de que el Tribunal Supremo, como hizo con la cláusula suelo, indique el alcance de su famosa sentencia de 23 de diciembre de 2015 que actualmente sirve como caballo de batalla en este tipo de demandas.  Espero no haber sido muy técnico porque, como he dicho al principio, es un artículo pensado para los legos en derecho.

Imagen: MJR415 Lightsaber Duel via photopin (license)

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7 pensamientos en “¿Dónde está la ‘pelea’ con el tema de los gastos hipotecarios?”

  1. Magnífico análisis José Mira. Como recomendación, ¿ sería conveniente incluir los gastos de Comisión de Apertura?

  2. ¡Estupendo artículo!
    Soy una compañera de San Sebastián. Por aquí ya empiezan a dictarse las primeras sentencias, sobre todo en Bilbao (incluyendo el impuesto y gastos de gestión).
    ¿Qué opinión te merece el tema de la tasación? ¿La estáis incluyendo en vuestras reclamaciones?
    Saludos,

  3. Estimado Fernando,

    En primer lugar agradecerte tu comentario. En relación a los gastos de la Comisión de Apertura, entiendo que es más complicado puesto que el Banco de España autoriza el cobro de comisiones en servicios y operaciones, al margen de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en relación a los gastos hipotecarios que, por sus características, son de otra naturaleza. Tal vez se podría ir a través de falta de negociación… pero, salvo mejor criterio, lo veo complicado.

    Un saludo

  4. Estimada Compañera,

    En primer lugar agradecerte que hayas participado en el blog. Partimos de dos cuestiones importantes, desde mi punto de vista, en relación a la tasación. En primer lugar que la tasación se debe realizar porque así se establece en la legislación para la correcta constitución de la hipoteca por lo que, entiendo que si la misma es a beneficio del banco, es perfectamente reclamable. Es decir, se debe cumplir con esta previsión de cara a la obtención de un título no judicial de carácter ejecutivo para el hipotético caso de ejecución hipotecaria.

    El segundo de los aspectos relevante es que la tasación se fija en unos conceptos que pueden considerarse abusivos y que posteriormente son utilizados para el cálculo del IAJD. Por ejemplo intereses de demora, o cláusula suelo o IRPH. De ahí que por esa vía también pueda ser reclamada.

    Solemos reclamar dicho gasto en el apartado de Gastos Preparatorios que es donde se suele incluir ese concepto. Y suele ser estimatoria por parte de los jueces.

    Espero que te haya servido de ayuda.

  5. El “adquirente” del bien o derecho es el Banco puesto que adquiere un “derecho real” de hipoteca.

    Es un juego de palabras muy sutil porque no siempre la hipoteca va acompañada de una compra.

  6. Estimada Iciar

    Interesante apreciación. Lo que genera más duda aquí es que en el reglamento del impuesto especifica claramente que se entenderá adquirente, en el caso de la hipoteca al prestatario, extremo que no conjuga con ninguno de los principios constitucionales que deben inspirar los tributos. No obstante, como se suele decir, la batalla está servida.

    ¡Un saludo!

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