¿Existe un domicilio virtual? por Javier Rodríguez Ten

Comparto el artículo de Javier Rodríguez Ten en relación al Retoblog del domicilio virtual. Me ofrecí a publicárselo con mucho gusto en mi blog y aquí está:

 Punto de partida

Lo que comenzó siendo un comentario en twitter respecto de una Resolución de la DGNR ha terminado siendo poco menos que una wiki-tarea con asunción de roles. En mi caso, asumiendo la postura que defendí en los 140 caracteres de marras, debo “postear” a favor de la existencia de un domicilio virtual, lo cual no se encuentra exento de riesgo y polémica porque no es una cuestión pacífica… mejor dicho, puede que no sea ni siquiera una cuestión.

No nos encontramos ante una monografía, ni siquiera ante un artículo científico especializado, pero obviamente este comentario (y lo más importante, el debate que puede y debe generar) ha de conducirse por cauces jurídicos rigurosos, que es lo que voy a intentar. Con la importante limitación de que quien escribe es básicamente administrativista, y el germen del debate es una cuestión de naturaleza jurídico-privada, como la convocatoria de las Juntas Generales en las Sociedades.

Básicamente, la cuestión es… si podemos defender la existencia de un domicilio virtual en el que recibir las notificaciones que habitualmente tienen lugar en el tráfico jurídico (desde diferentes ópticas, claro), que sustituya (o pueda sustituir) al domicilio físico al que estamos acostumbrado desde hace tantos años. Y es que las ciencias adelantan que es una barbaridad…

Concepto jurídico de domicilio

Para el diccionario de la RAE (tradicional forma hispánica de abordar un estudio o comentario), “domicilio” es:

“1. Morada fija y permanente.

2. Lugar en que legalmente se considera establecido alguien para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos.

3. Casa en que alguien habita o se hospeda”.

 

El domicilio “jurídico” es claramente la segunda acepción, que presupone la existencia de un “lugar”. Ese lugar guarda implícitamente un contenido material, físico… generalmente la primera acepción (domicilio procede del latín “domus”, casa, e incluso la Constitución, en su artículo 18, habla de su “inviolabilidad”), aunque a veces se designe otro lugar diferente por diferentes circunstancias. Por ejemplo, para aparentar. De hecho, si uno teclea “domicilio virtual” en google le aparecerán numerosas ofertas de entidades que se ofrecen para ser la “sede” profesional de una persona física o jurídica, y además gestionar sus llamadas, correspondencia, etc. Un domicilio que sería válido desde un punto de vista jurídico, a efecto de notificaciones…

Algunas disposiciones legales realizan una interpretación auténtica (mejor dicho, una regulación expresa) del concepto de domicilio, si bien el mismo… sólo tendrá efectos en su ámbito geográfico y funcional de aplicación. Muy español. Así,

 

Derecho público

En el Derecho público, la cuestión está muy clara: SÍ existe un domicilio virtual porque interesa al legislador. Le guste o no al administrado, y ya está. Es decir, POSIBLE ES habilitarlo o considerarlo admisible en el campo privado porque lo es en el público, lo que sucede es que al Poder Legislativo no le ha interesado lo más mínimo por razones que desconocemos.

Que te puedan realizar notificaciones de contenido sancionador (o con consecuencias sancionadoras) en tu domicilio virtual (recordemos que las garantías sancionadoras engarzan con las penales vía tronco común del ius puniendi y jurisprudencia del Tribunal Supremo) es a día de hoy normal. Las Administraciones Públicas se están cubriendo por completo de “sedes electrónicas” y de “tablones virtuales”, incluso se obliga a los empresarios a designar una dirección de correo electrónico para que se le remitan las comunicaciones tributarias, que se consideran entregadas a partir de un determinado plazo, incluso pudiendo fijar un mes de “vacaciones” donde no cuenta el mismo.

Ejemplos: Agencia Tributaria, Seguridad Social, Tráfico…

 

Derecho privado

El Código Civil dispone con carácter general (y recordemos que supletorio) que:

“Artículo 40

Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El domicilio de los diplomáticos residentes por razón de su cargo en el extranjero, que gocen del derecho de extraterritorialidad, será el último que hubieren tenido en territorio español.

Artículo 41

Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundación fijaren el domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto”.

No obstante, no es la única referencia. Se prevén domicilios específicos para diplomáticos (lo acabamos de ver), menores, incapaces, etc. Y, por supuesto, remisiones normativas (tipical spanish): a la LEC, que hace referencia a cuál debe entenderse por tal para los empleados, comerciantes, militares, etc. (Un sencillo comentario al respecto puede encontrarse en: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/domicilio/domicilio.htm)

En el ámbito privado expuesto, el domicilio sirve para el cumplimiento de los derechos y los deberes, entre los que se encuentran las notificaciones inherentes a los mismos. Así, la LEC, en su exposición de motivos, nos aclara que:

“La preocupación por la eficacia de los actos de comunicación, factor de indebida tardanza en la resolución de no pocos litigios, lleva a la Ley a optar decididamente por otorgar relevancia a los domicilios que consten en el padrón o en entidades o Registros públicos, al entender que un comportamiento cívica y socialmente aceptable no se compadece con la indiferencia o el descuido de las personas respecto de esos domicilios. A efectos de actos de comunicación, se considera también domicilio el lugar de trabajo no ocasional.

En esta línea, son considerables los cambios en el régimen de los citados actos de comunicación, acudiendo a los edictos sólo como último y extremo recurso.

Si en el proceso es preceptiva la intervención de procurador o si, no siéndolo, las partes se personan con esa representación, los actos de comunicación, cualquiera que sea su objeto, se llevan a cabo con los procuradores. Cuando no es preceptiva la representación por procurador o éste aún no se ha personado, la comunicación se intenta en primer lugar mediante correo certificado con acuse de recibo al lugar designado como domicilio o, si el tribunal lo considera más conveniente para el éxito de la comunicación, a varios lugares. Sólo si este medio fracasa se intenta la comunicación mediante entrega por el tribunal de lo que haya de comunicarse, bien al destinatario, bien a otras personas expresamente previstas, si no se hallase al destinatario.

A efectos del emplazamiento o citación para la comparecencia inicial del demandado, es al demandante a quien corresponde señalar uno o varios lugares como domicilios a efectos de actos de comunicación, aunque, lógicamente, comparecido el demandado, puede éste designar un domicilio distinto. Si el demandante no conoce el domicilio o si fracasa la comunicación efectuada al lugar indicado, el tribunal ha de llevar a cabo averiguaciones, cuya eficacia refuerza esta Ley”.

El Código de Comercio exige un domicilio para actuar en calidad de comerciante, que ha de constar en el Registro Mercantil, en la documentación social, en la documentación mercantil (facturas…) y dispone que los socios deben facilitar también un domicilio a efecto de notificaciones (ej. art. 125, compañías colectivas, art. 549, propietario que pierde un título ha de indicar un domicilio a efecto de notificaciones).

En la Ley de sociedades de capital, el más moderno de los textos que aportamos, contiene 108 veces la palabra “domicilio”, pero es en los artículos 9 a 11 donde se define, debiendo resaltarse que conforme al artículo 10 cuando el domicilio registral y el real no coincidan, se podrá tener por tal cualquiera de ellos.

En cualquier caso, el elemento común en materia de notificaciones en el ámbito privado es similar al del público: se tiene un derecho o una obligación, y la comunicación de uno u otra (o de un acto relacionado) se ha de efectuar a cada interesado. Para ello hay que localizarlo. Y para localizarlo (al menos inicialmente) se acude al lugar donde reside “oficialmente”, aunque la Ley prevé poder hacerlo también en otros lugares. E incluso se prevé un procedimiento alternativo como la notificación a terceros o mediante edictos, que permite “liberarse” a quien debe entregar el documento a efectos legales.

Esta flexibilidad juega a favor de mi posición: sí puede existir un domicilio virtual, incluso al igual que pueden existir varios domicilios a efecto de notificaciones (residencia, segunda residencia, trabajo o destino, etc.) podrían existir varios domicilios virtuales. Me estoy refiriendo a “lugares” (en un sentido amplio de la palabra) a los que remitir las notificaciones aprovechando las nuevas tecnologías (y no es tan complicado; nadie discute un fax… ¿por qué discutir un correo electrónico, un mensaje de voz, una llamada o videollamada o un whatsapp?)

Que una persona cuente con un domicilio físico es una imposición legal, algo que desde la obtención del primer DNI nos es exigible. Aunque luego no sirva de nada (léase colectivos de inmigrantes que se desplazan de una a otra ciudad, personas sin techo, e incluso algunas personas que pretenden eludir sus obligaciones o dificultar su persecución). Lo que importa es el “papelito” que justifica haber realizado la notificación en el lugar debido, liberando de la carga o habilitando los procedimientos alternativos.

¿Y qué pasa si esa liberación la realizamos a nivel privado (contractual, societario) utilizando como “medios alternativos” a la notificación en el domicilio físico un “domicilio virtual”, es decir, un medio tecnológico del que es titular o responsable el destinatario de la notificación? A mi entender, nada. Es una figura perfectamente asimilable. Y si se puede recurrir al censo o padrón para ello (aunque sea una ficción en la realidad), se debe poder hacer en el número de teléfono móvil que consta en los directorios, en el correo electrónico utilizado o por whatsapp (dejando de lado algún problema en materia de protección de datos que podría concurrir). Lo importante es la misión, y la misión es poner en conocimiento de una persona algo, lo cual se realiza a través de un medio “de comunicación” actual. Incluso cabría solicitar a las operadoras (judicialmente) el listado de clientes para ver si el interesado mantiene “vivas” líneas de teléfono o datos a emplear. Incluso buscarlo en redes sociales y con la debida confidencialidad, notificarle (ejemplo, mensaje en Facebook, twitter o linkedin) o decirle algo así como que “tengo una carta para Vd.” (incluso en el muro). Esa carta puede ser una convocatoria a una Junta General, o el requerimiento de abono de la cuota social previo a la expulsión de una asociación.

Llegados a este posicionamiento, hemos de valorar tres aspectos:

1.    Si la legislación lo ampara, aunque sea mediante una interpretación extensiva.

2.    Si es exigible acuse de recibo y el medio dispone del mismo.

3.    Si ese medio que se constituye en “domicilio virtual” debe ser designado por el interesado o puede obtenerse de fuentes públicas o incluso por otros cauces (detective privado, orden judicial, etc.).

 

Y aquí sí que me voy a ceñir al objeto del post, es decir, las Juntas Generales de las sociedades de capital, y las posibilidades que ofrece el artículo 11 bis de la Ley de sociedades de capital (que impone la página web para las sociedades que cotizan en bolsa y lo “recomienda” al resto), en conexión con el artículo 11 quátur. Este último dispone que

“Las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio. La sociedad habilitará, a través de la propia web corporativa, el correspondiente dispositivo de contacto con la sociedad que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción así como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad”.

Ello hay que ponerlo en conexión con el artículo 173:

“1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.

En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.”

Consecuentemente, existe una serie (importante) de obstáculos legales para que en este momento pueda entenderse la existencia de un domicilio virtual a efecto de notificaciones societarias. Conforme al art. 11 qua LSC para que una notificación electrónica sea válida el socio debe admitir expresamente dicho cauce, y la entidad prever la forma de demostrar la remisión, la recepción y el contenido. Pero conforme al art. 173 LSC la convocatoria de Junta por vía electrónica se puede realizar de cualquier modo, si es individual y escrito (excluimos la llamada o el mensaje de voz, aunque grabado no debería haber problema), que asegure la recepción por TODOS los socios en el domicilio designado o que conste en la entidad.

¿Domicilio designado o que conste? Aquí está la clave. Si tenemos el número de teléfono móvil de todos los socios, y/o su correo electrónico, aparentemente sería factible un SMS, e-mail o whatsapp que aportara acuse de recibo. Respecto de los SMS, es una opción que algunas operadoras incluyen; en cuanto a los e-mails depende del sistema utilizado (algunos servicios de webmail no lo admiten, y otros admiten denegar el acuse de recibo) pero… el whatsapp con su colorcito azul se ha constituido en un privilegiado “chivato”. Esta sería la opción más sencilla: directorio de socios, verificación de que están de alta en la aplicación (incluso viendo la última fecha de acceso) y lanzamiento del mensaje a espera de la señal azul. Curiosamente, la sociedad podría crear un grupo de whatsapp para las notificaciones societarias adicionales o potestativas, pero no para las obligatorias porque en el grupo la señal azul se diluye. Obviamente, estamos hablando de sociedades con un número de socios no muy elevado.

Pero todo lo anterior está condicionado a que “domicilio” pueda ser ese número de teléfono, enlazado con un terminal, que posibilita una localización permanente mucho mejor y más ágil y real que un domicilio que puede estar designado pero al que no se acude. Lo que aparentemente choca con la interpretación restrictiva de la Ley (¿no sería más lógica una interpretación teleológica e histórica, pro futuro?). Es más, ¿puede un socio designar como domicilio a efecto de notificaciones un número de teléfono móvil o un e-mail? Yo considero que sí, y en tal caso la no recepción de acuse de recibo generaría las mismas consecuencias que la no recepción de la notificación en “papel”. Pero si se recibe, hemos agilizado trámites. Y el acuse de recibo, sea en papel (copia de la pantalla) o mediante prueba en el procedimiento impugnatorio de la convocatoria no debe plantear problema alguno.

De manera añadida, la LSC no impide que los estatutos habiliten que se usen medios electrónicos de advertencia (dejando amplia flexibilidad) como forma de publicidad adicional, pero esto no es lo que nos ocupa. Ahí no hay problema.

Antes de concluir, voy a referirme al domicilio virtual a efectos contractuales o mercantiles, no sólo societarios. Porque ahí la cosa está más avanzada. El comercio electrónico se ha implantado de manera imparable, y es cotidiano que desde tu ordenador fijo o portátil, o desde el teléfono móvil, realices una operación de compra, venta, alquiler… y se materialice el pago y la remisión del justificante. ¿Es eso domicilio? Claramente, SÍ. Y además, realizamos operaciones internacionales de este modo, o incorporamos a los contratos cláusulas en las que se dispone que el cauce de notificación será el correo electrónico, o al menos preferentemente el correo electrónico, con los mismos problemas de prueba que la remisión de una carta o un fax (retirada o marca del acuse de recibo, rechazo u omisión del mismo, justificación de remisión para que se inicien los procedimientos alternativos…).

Por ello mi parecer es que podemos afirmar que EXISTE LEGALMENTE UN DOMICILIO VIRTUAL en el ámbito público (cuando al legislador interesa, en procedimientos de oficio, y cuando el interesado quiere, si lo inicia él), pero que en el ámbito privado la respuesta es difusa y sectorial. Sí cabe en el comercio electrónico y en los contratos en general, pero se ha restringido en el ámbito societario de un modo que se nos antoja incomprensible. Posiblemente la jurisprudencia se anticipe al legislador al entender asimilada a la comunicación escrita la remisión (demostrando su recepción e incluso lectura) de documentos que, stricto sensu, no parecen poder desplegar efectos oponibles a tercero. Pero el legislador prefiere, a día de hoy, proscribir en dicho ámbito societario el uso (incluso consentido) de las prácticas que él impone.

 Javier Rodríguez Ten. Doctor en Derecho

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